شرح پرونده:
خواهان با این شرح که زوجه ی شرعی و قانونی خوانده هستم اما نامبرده علاوه بر اینکه نفقه پرداخت نمی کند با اینجانب سوء رفتار دارد، دادخواستی را تقدیم دادگستری محل زندگی خود یعنی تهران می نماید، پس از تشکیل جلسه دادرسی وکیل خواهان ابراز می دارد با توجه به آراء کیفری صادره در خصوص ضرب و شتم و ترک انفاق سوء رفتار زوج محرز است، از طرفی با عنایت به حکم الزام به پرداخت نفقه و اجراییه صادره در خصوص آن و عدم اقدام مقتضی توسط زوج مشخص است که مشارالیه قصد ایفای تعهدات ناشی از نکاح را ندارد، لذا شروط ضمن عقد سند ازدواج که ناظر بر وکیل بلاعزل شدن زوجه در تقاضای طلاق و اجرای آن است، محقق شده و نامبرده وکیل بلاعزل زوج در امر طلاق است و صدور گواهی عدم امکان سازش مورد استدعاست، ضمناً اینجانب با توجه به وضعیت مالی زوج و عدم توانایی وی در پرداخت مهریه و نهایتاً بی فایده بودن این تعهد زاید برای موکل، ششصد سکه از هشتصد سکه طلای تمام بهار آزادی مقرر را بذل می نمایم؛ دادگاه موضوع را به داوری ارجاع و پس از وصول نظر داوران مبنی بر عدم حصول موفقیت در ایجاد سازش بین زوجین به شرح زیر مبادرت به امضای رأی می نماید:
نقد حکم:
اولاً با عنایت به ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ درخصوص درخواست طلاق، چهار نوع درخواست متفاوت قابل تصور است که تصمیم دادگاه در مواجهه با آن ها بعضاً متفاوت است، این درخواست ها عبارتند از:
الف: طلاق به درخواست زوج که در این مورد درصورت موافقت، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام خواهد نمود.
ب: درخواست طلاق توافقی که در این مورد هم عندالاقتضاء نسبت به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام خواهد شد.
پ: طلاق به درخواست زوجه به استناد یک علت قانونی که در این مورد و درصورت حصول شرایط قانونی مثل وجود عسروحرج برای زوجه، نسبت به صدور الزام زوج به طلاق اقدام می گردد.
ت: طلاق به درخواست زوجه به استناد یک علت قراردادی که درقانون به صراحت نیامده است اما اگر در متن ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده توجه شود، مقنن پس از توضیح در باره سه مورد فوق الاشاره و تعیین تکلیف در باره آنها به این مورد می پردازد و اشعار می دارد: «در صورتی که طلاق، … به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می‌کند.» عبارت آخر ناظر بر همین نوع درخواست است، مع الوصف باید توجه داشت که مقنن دراین ماده تعین تکلیف ننموده است که وقتی بواسطه یک عامل قراردادی، زوجه اجازه جدایی می یابد، چه حکمی باید صادرگردد، بواقع وکالت در طلاق با وکالت در دیگر امور مدنی متفاوت است و باتوجه به قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ نمی توان گفت که حضور وکیلِ طلاق در دادگاه همانند حضور موکل در دادگاه وخصوصاً درمرکز مشاوره خانوادگی است، اگر چنین بود معما حل می گشت و دادگاه همانند طلاق توافقی با مسئله برخورد می نمود، لازم به توضیح است که در طلاق توافقی حضور زوجین در مراکز مشاوره الزامی است و وکیل نمی تواند دراین خصوص نقشی داشته باشد که توضیح مفصل آن خارج از حوصله این نوشتار است، علی ای حال از امعان نظر در ماده ۳۶ آن قانون می توان نتیجه گرفت که در این مورد هم باید گواهی عدم امکان صادر گردد و نه حکم طلاق؛ ماده قانونی مزبور اشعار می دارد که: «هرگاه گواهی عدم امکان سازش بنا بر توافق زوجین صادر شده باشد، درصورتی که زوجه بنا بر اعلام دادگاه صادرکننده رأی ویا به موجب سند رسمی در اجرای صیغه طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد، عدم حضور زوج، مانع اجرای صیغه طلاق و ثبت آن نیست.» توضیح آنکه در مواردی که یک عامل قراردادی به زوجه اجازه جدایی می دهد اصطلاحاً وی را وکیل بلاعزل زوج در امرطلاق می گرداند، ازطرفی عباراتی همچون « بنابراعلام دادگاه صادرکننده رأی …….. اجرای صیغه طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد» ناظر بر همین موارد است، لذا در این مورد صدور گواهی عدم امکان سازش شایسته تر است.
ثانیاً ثمره بحث فوق در آن جاست که الف: گواهی عدم امکان سازش صرفاً قابل تجدیدنظرخواهی است اما حکم طلاق قابلیت فرجام خواهی را هم دارد.(مواد ۳۳ و ۳۴ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱) ب: نحوه اجرای دو حکم متفاوت است.
ثالثاً درخصوص پرونده مورد بحث دوسبب برای موجه دانستن درخواست طلاق از سوی زوجه وجود داشته است یکی سبب قانونی و دیگری سبب قراردادی و دادگاه محترم هم به درستی به وجود این دوسبب اشاره کرده است.
رابعاً وقتی هردوسبب موجود است به عقیده اینجانب باید با توجه به سبب قراردادی، نسبت به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام کرد، ممکن است ایراد شود که احکام حاکم بر امور خانوادگی ازجمله قواعد امری است و توافق طرفین در تعارض با آن بلااثر است، از طرفی باتوجه به این که عسروحرج به حکم قانون به زوجه اجازه درخواست طلاق را می دهد اعطای وکالت ضمن عقد دراین خصوص باتوجه به نتیجه آن تحصیل حاصل است و فایده عقلایی برآن بار نیست پس نباید مورد توجه قرار بگیرد، به عقیده بنده هردو ایراد بی اساس است زیرا این شروط مخالفتی با احکام قانون گذار در خصوص طلاق ندارد و حتی در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی این امر تجویز شده است، درواقع این شروط مکمل اوامر مقنن هستند و نه متعارض با آن؛ همچنین نحوه به مقصود رسیدن در دو سبب متفاوت است یعنی وقتی زن وکیل زوج درطلاق باشد باتوجه به تفاوت حکم الزام به طلاق و گواهی عدم امکان سازش، زودتر به مقصد می رسد، پس فایده عقلایی هم وجود دارد.
خامساً چنانچه گواهی عدم امکان سازش صادر شود، اجرای آن تابع ماده ۳۳ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ نیست، و باید وفق مواد ۳۴ الی ۳۶ آن قانون اجرا گردد.
علی ای حال باتوجه به موارد مطروحه فوق به نظر می رسد تصمیم دادگاه محترم در این قسمت که نسبت به صدور حکم الزام به طلاق مبادرت نموده است منطبق بر موازین قانونی نیست و شایسته تر بود با صدور گواهی عدم امکان سازش احقاق حق می نمود.
النهایه به سبب تجدیدنظرخواهی محکوم علیه پرونده، تجدیدنظرخواهی و ضمائم به وکیل ابلاغ می گردد، به شرح ذیل به تجدیدنظرخواهی پاسخ داده شده و تغییرعنوان رای صادره از حکم الزام به طلاق به گواهی عدم امکان سازش تقاضا می شود:
«ریاست محترم محاکم تجدیدنظر استان تهران
با سلام
احتراماً اینجانب امیرپویارشیدی به وکالت از خانم **** محکوم له دادنامه شماره **** صادره درخصوص پرونده کلاسه ***** شعبه ۲۶۱ دادگاه خانواده تهران در پاسخ به تجدیدنظرخواهی محکوم علیه پرونده مختصراً به عرض می رسانم که:
با مداقه در دادخواست تجدیدنظرخواهی محکوم علیه محترم و با توجه به اینکه هیچ استدلالی به منظور نقض دادنامه اصداری ارائه نشده است به نظر می رسد که مقصود از تجدیدنظر خواهی صرفاً طولانی کردن روند دادرسی باشد لذا به جای پاسخ به دادخواست تجدیدنظرخواهی به غنای علمی دادرسان محترم دادگاه تجدیدنظر و دلایل و مدارک موجود درپرونده ازجمله احکام کیفری وحقوقی موجود اکتفا کرده و استدعای احقاق حق دارم.
استدعا دارم درصورت صلاحدید با عنایت به اینکه بواسطه اعمالِ زوج و به استناد احکام تقدیمی بندهای ۱ و ۲ و۹ بند ب از شروط ضمن عقدنکاح محقق شده است نسبت به تغییر عنوان رای صادره از حکم الزام به طلاق به گواهی عدم امکان سازش که ضمن آن به قطعیت رای و وکالت بلاعزل زوجه در اجرای طلاق تصریح شده است، تغییر یابد؛ لازم به توضیح است استدلال مربوط به این تقاضا در نظریه مشورتی اداره محترم حقوقی قوه قضاییه بیان گردیده که به پیوست تقدیم می گردد.باتقدیم احترام »
نهایتاً پرونده جهت رسیدگی به شعبه ۲۶ دادگاه تجدیدنظر ارجاع و شعبه مرجوع الیه به شرح ذیل نسبت به تأیید دادنامه بدوی اقدام می نماید:
