چکیده:
وکلای خواهان دادخواستی به خواسته الزام به ایفای تعهد و ابطال رای داور و غیره مطرح می نمایند، در متن دادخواست اشاره می کنند که موکل یک واحد آپارتمانی را از سازندگان یک مجتمع مسکونی خریداری نموده اند، سازندگان با مالکین قرارداد مشارکت داشته اند و در قرارداد مزبور شرط شده که ایشان تا زمان اخذ صورتمجلس تفکیکی حق فروش هیچ یک از واحدها را نداشته باشند، اما شرط مزبور خلاف مقتضای عقد است و باطل است و الی آخر، در مقابل وکلای برخی از مالکین استدلال می کنند که اولاً ایشان چنانچه شرط را باطل می دانند، بایستی خواسته اعلام بطلان شرط را هم مطرح می کردند، در شرایط فعلی دادگاه تکلیفی به رسیدگی در خصوص این موضوع ندارد و فلذا با عدم احراز بطلان شرط هر خواسته ای که بنا بر محق بودن موکل خویش طرح نموده اند محکوم به رد است، ثانیاً شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد نه تنها باطل نیست که اتفاقاً صحیح است و اگر منظور وکلای محترم این است که شرط مزبور خلاف مقتضای ذات عقد است که در این صورت آن شرط مبطل است و ایفای انجام تعهد ناشی از یک قرارداد باطل توجیه قانونی ندارد، ثالثاً قائم مقام طرفین قرارداد داوری حقی بیشتر از خود آنها ندارند و باید جهت حل اختلاف به داور رجوع کنند، نهایتاً پس از رسیدگی دعوای خواهان رد می شود.
توضیح:
سیستم قضایی ما در کمال تاسف و علی رغم تکلیف قانونی مقرر در اصل ۱۶۶ قانون اساسی و نیز بند ۱ ماده ۱۵ قانون نظارت بر رفتار قضات عادت به اصدار آراء یک تا دوصفحه ای دارد، در صورتیکه شایسته است در رای دادگاه گزارش جامعی از روند پرونده، ادعاها و استدلال ها و استنادهای طرفین بیاید و دادگاه یک به یک پاسخ داده و رای مقبول و مشروعی را به نمایش گذارد؛ به هر روی در پرونده مورد بحث این نوشتار، برخلاف رویه غالب، دادگاه محترم یک رای چند صفحه ای را ارائه داده که در آن سعی شده هیچ ادعایی بی پاسخ نماند، به نظر این اقدام قاضی محترم باید مورد تشویق مسئولین قرار گیرد و از آن الگوبرداری شود.
شرح پرونده:
وکلای محترم خواهان با خواسته های :
- ابطال رای داوری (مالی)
- الزام به اخذ صورتمجلس تفکیکی
- الزام به تنظیم سند رسمی ملک
- الزام به اخذ پایان کار
- الزام به ایفای تعهد (مالی) مبنی بر
- مطالبه خسارت دادرسی
دادخواستی را به شرح زیر تقدیم دادگستری شهرستان تهران می نمایند:
«احتراماً خواندگان ردیف ۲و۳ ابتداء ، به دلالت قرارداد مشارکت در ساخت مورخ ۹/۲/۸۸ پیوست های شماره ۱ الی ۱۲ (تنظیمی با خواندگان ردیف های ۲ الی ۷ مالکین) ساخت و تکمیل عملیات ساختمانی نسبت به پلاک ها ثبتی ۳۲۳۸ فرعی از ۳۱۰۴ بخش ۱۱ تهران را و پلاک ثبتی ۳۳۴۸ فرعی از ۳۱۰۴ اصلی بخش ۱۱ تهران تعهد نموده و نود درصد آنرا اجرا کرده اند. طبق ماده دهم قرارداد مذکور تحت عنوان تقسیم نامه، طبقات دوم و سوم و نیمی از اول متعلق و مربوط به طرف دوم ( خواندگان ردیف های ۲و۳) به موجب قرارداد و مبایعه نامه شماره ۵۹۷۵۸۱ مورخ ۲۸/۱۰/۸۹ پیوست شماره ۱۳ (آپارتمان طبقه سوم شمال شرقی جزء سهام ملکی خود را به انضمام انباری و پارکینگ مربوطه و مشاعات و منضمات متعلقه ، به آقای *** (خوانده ردیف ۱) و نامبرده آپارتمان مذکور را بر طبق مندرجات ظهر مبایعه نامه یاد شده ، به مبلغ ۹٫۴۵۰٫۰۰۰٫۰۰۰ ریال به خواهان واگذار و فروخته است و کل مبلغ را به شرح موصوف در مندرجات ظهر مبایعه نامه توافق و تسویه نموده و کلید مربوطه را به خریدار (خواهان) تحویل داده است و ضمناً توافق نامه مورخ ۲۳/۹/۹۳ فیمابین آقای *** و مالکین تنظیم شده است ( پیوست شماره ۱۴) و آقای خالدیان گواهی عدم حضور شماره ۱۳۸۳ مورخ ۲۴/۵/۹۴ را از دفترخانه ۶۸۰ تهران نیز دریافت داشته است( پیوست شماره ۱۵) و نظر به اینکه در اثر بروز اختلافات فیمابین خواندگان ردیف ۲و۳ سازندگان ملک و فروشندگان آپارتمان مورد بحث به خوانده ردیف یک و خریداری خواهان) با مالکین اولیه ، حدود ده درصد عملیات ساختمانی معوق مانده و فروشندگان از تکمیل عملیات ساختمانی و اخذ گواهی پایان کار و صورتمجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی به نام خواهان امتناع نموده اند، و با عنایت به اینکه در اثر بروز اختلاف بین خواندگان ردیف ۲و۳ (سازندگان و فروشندگان اصلی آپارتمان مورد بحث) از یک طرف و مالکین و شرکای قرارداد مشارکت مورخ ۹/۲/۸۸ (پیوست های شماره۱ الی ۱۲) از طرف دیگر، مستنداً به بند۱۱ قرارداد مشارکت مذکور حل و فصل اختلافات فیمابین تنظیم کنندگان قرارداد مشارکت مورخ ۹/۲/۸۸ پیوست های شماره ۱ الی ۱۲ حکمیت هیات داوری ارجاع و هیات داوری، رای داوری مورخ ۲۶/۴/۹۲ پیوست شماره ۱۶ (را صادر و از طریق پرونده های کلاسه ۹۲۰۵۲۴ شعبه ۴۰ دادگاه عمومی تهران و پرونده اجرایی کلاسه ۱۸۰ ،۹۲ ، ۴۰ ج آن به اجرا گذاشته اند و با عنایت به اینکه بر طبق بند ۵ رای داوری مذکور؛ مستنداً به بند ۸ ماده ۶ قرارداد ؛ پیش فروش سهمی سازندگان (خواندگان ردیف ۲و۳ ) بدون رضایت کتبی مالکان و خواندگان ردیف۴ الی۷ (باطل و بلااثر اعلام شده است و توجهاً به اینکه آپارتمان خریداری خواهان و موضوع مبایعه نامه مورخ ۲۸/۱۰/۸۹ پیوست شماره ۱۳ (از مصادیق آپارتمان های موضوع بند ۱۰ ماده ۶ قرارداد مشارکت مورخ ۲/۹/۸۸ و موضوع بند۵ رای داوری مورخ ۲۶/۴/۹۲) پیوست شماره ۱۵ ، منظور و متصور شده بنابراین به تقدیم این دادخواست مستنداً به ماده ۴۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی ، در دعوای موضوع پرونده کلاسه ۹۲۰۵۳۴ شعبه ۴۰ دادگاه عمومی تهران مبادرت و چون شرط مذکور در بند ۸ ماده ۶ قرارداد مشارکت مورخ ۹/۲/۸۸ پیوست های شماره ۱ الی ۱۲ (مبنی بر اخذ رضایت کتبی مالکان برای فروش سهمی سازندگان ،شرط غیرقانونی و شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد بیع بوده زیرا با انعقاد قرارداد مشارکت مورخ ۹/۲/۸۸ و با تخصیص آپارتمان موضوع این دعوی در سهم مالکانه سازندگان، مستنداً به بند۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی «به مجرد وقوع بیع مشتری مالک بیع و بایع مالک ثمن می شود» و شخص مشتری و خریدار (سازندگان ) ، با وقوع عقد بیع و استقرار مالکیت، نسبت به مبیع دارای همه نوع اختیارات و حق تصرفات و معاملات مشروع و قانونی شده اند و محدود کردن حقوق مالکانه مالکین یکجانبه و بدون موافقت و رضایت آنها، میسر و مقدور نبوده و نیست و شرط رضایت مالکین برای پیش فروش واحدهای سهمی سازندگان خلاف مقتضای اطلاق عقد بیع و خلاف مقررات بند۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی و بی اعتبار و بی اثر بوده است و با توجه به اینکه هیات داوری در بند ۵ رای داوری خود؛ به شرط غیرقانونی و باطل ( رضایت کتبی مالکین برای پیش فروش سهمی سازندگان) ، استناد کرده و برخلاف قوانین موجد حق، پیش فروش صحیح و قانونی آپارتمان خریداری خواهان را ؛ باطل و بلااثر اعلام کرده اند و بدین سبب بند ۵ رای داوری آنها غیرموجه ، مغایر با موازین موجد حق و باطل می باشد. بناء علیهذا به تقدیم این دادخواست اعتراض ثالث مبادرت و در موارد زیر صدور حکم شایسته قانونی مورد تقاضاست.
- صدور حکم ابطال بند۵ رای داوری مورخ ۲/۸۸
- صدور حکم الزام خواندگان به تکمیل و اتمام عملیات ساختمانی عند اللزوم باجلب نظر کارشناس متخصص و خبره
- صدور حکم الزام خواندگان به اخذ گواهی پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی انتقال آپارتمان موصوف به نام خواهان و تحویل آن به خواهان با منظور فرمودن خسارات دادرسی و حق الوکاله همه موارد، مورد استدعاست.
نظر به اینکه ممکن است جریان دادرسی به طول انجامد و وقایعی رخ دهد و احقاق حقوق موکل را متعسر و متعذر گرداند لذا بدواً صدور دستور موقت مبنی بر منع نقل و انتقال پلاک ثبتی موضوع دعوی نسبت به واحد آپارتمان مورد معامله و اجرای آن قبل از ابلاغ مورد تقاضاست»
رسیدگی به موضوع به شعبه ۳۷ مجتمع قضایی شهید صدر ارجاع و پس از رفع نقص وقت دادرسی تعیین می شود، موکل به دفتر مراجعه و پس از قبول وکالت ضمن شرکت در جلسه دادرسی و ارائه شفاهی دفاعیات، لایحه زیر تقدیم می گردد:
«با سلام؛ احتراماً به وکالت از خانم *** خوانده پرونده کلاسه بایگانی ۹۵۰۳۴۳ آن شعبه محترم در خصوص دادخواست تقدیمی خواهان و جلسه دادرسی مورخه ۲۰/ ۱۱/۱۳۹۵، ضمن بیان مختصری از ماوقع، دفاعیات و ایرادات مورد نظر را به شرح زیر به استحضار می رسانیم امید است مورد عنایت واقع گردد.
الف: مختصر ماوقع
در مورخه ۹/۰۲/۱۳۸۸ قرارداد مشارکتی فی مابین مالکین عمارت به مشخصات مندرج در پرونده تحت امر، که موکل احدی از آنهاست و سازندگان که خواندگان ردیف دوم و سوم محسوب می شوند منعقد می گردد و در قرارداد مشارکت مقرر می شود که سازندگان حق انتقال سهم خود را تا بعد اخذ پایان کار و گرفتن صورتمجلس و نیز بدون اجازه رسمی مالکین ندارند، همچنین مقرر می شود حل اختلاف با داور باشد، متعاقب عدم ایفای تعهدات سازندگان موضوع به داوری ارجاع و داور حکم به خلع ید از سازندگان می دهد، حکم مزبور توسط شعبه ۴۰ دادگاه حقوقی تهران اجرا می شود در صورتیکه کار نیمه کاره، رها شده و هنوز برای تکمیل راه زیادی در پیش دارد. گویا سازندگان خلاف تعهدات قراردادی خود و علی رغم اینکه حق فروش نداشته اند به واسطه قراردادهای عادی واحدهایی را با دیگران از جمله خواهان دعوای فعلی معامله می کنند که هیچکدام مورد قبول موکل نمی باشد، به عبارتی در قرارداد قرار بر این شده در صورت تخلف سازندگان از آنها خلع ید شود و مالکین تحت نظر داور حصه قراردادی سازندگان را به فروش برسانند و بهای دریافتی را بابت تکمیل مجتمع و همچنین خسارات خود منظور دارند.
ب. ایرادات:
۱- به فرض اینکه تمام اظهارات وکیل محترم خواهان منطبق با واقع باشد، و انتقالی هم صورت گرفته باشد، خواهان دعوا قائم مقام آقایان مهدی ابوالقاسم مسلمان و مهدی مشهدی به حساب می آیند و نه ثالث، لذا طرح دعوایی تحت عنوان اعتراض ثالث مطابق با قانون آیین دادرسی مدنی نیست و دعوا در این خصوص به صورت صحیح طرح نگردیده است، لذا استناد به اصل نسبی بودن آراء و احکام و همچنین اصل نسبی بودن قراردادها در مورد قائم مقام محل تشکیک است.
۲- وکلای محترم خواهان در دادخواست تقدیمی صدور حکم مبنی بر ابطال بند ۵ رأی داور فی مابین و الزام به خواندگان به اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی و غیره را خواسته است و مدعی گردیده چون بند ۸ ماده ۶ قرارداد مشارکت مورخ ۹/۰۲/۱۳۸۸ باطل است، در نتیجه مانعی جهت صدور حکم به شرح خواسته وجود ندارد، به عبارتی ایشان دلیل ذی حق دانستن خود را بطلان شرط یاد شده می دانند اما در کمال تعجب در ستون خواسته تایید بطلان آن قرارداد را نخواسته اند، لذا دادگاه تکلیفی به بررسی موضوع ندارد و با عنایت به قواعد دادرسی و حق انحصاری خواهان در تعیین خواسته، می توان گفت که دادگاه محترم از ورود به موضوع منع قانونی دارد، نتیجه اینکه خواهان دلیلی برای اثبات ادعای خود ندارد و دعوای طرح شده محکوم به بطلان است.
۳-با توجه به اینکه بین طرفین قرارداد مشارکت شرط داوری شده است، به شرحی که پیشتر بیان شد، خواهان دعوا به فرض صحت انتقال صورت گرفته قایم مقام سازندگان است لذا ایشان حقی فزون تر از مقام ماقبل خود ندارد پس ایشان نیز باید ادعاهای خود را نزد داور مطرح سازند، لذا قرار عدم استماع مورد استدعاست.
۴-با توجه به اینکه ملک مذکور مشاعی است خواهان دعوا می باست دعوای خود را علیه همه مالکین مطرح کند و یک یا چند مالک نمی توانند بدون رضایت باقی مالکین و یا همکاری آنها اقدامی جهت اخذ پایان کار و صورتمجلس تفکیکی بنمایند، وکلای محترم خواهان، آقای *** را که احدی از مالکین است، مخاطب دعوای خود قرار نداده لذا با توجه یه پیوستگی دعوا امکان صدور رای و اجرای آن به شرح خواسته وجود ندارد.
۵- با توجه به اینکه مجتمع ساخته شده بر روی دو قطعه زمین که هرکدام دارای یک سند مجزا هستند، ایجاد شده است، وکلای محترم خواهان باید در بدو امر و یا توام با دیگرخواسته ها، خواسته ای مبنی بر تجمیع دو پلاک را هم مطرح می نمود که متاسفانه چنین نکرده است.
ج) دفاع ماهوی
۱- این ادعای وکلای محترم خواهان که شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد باطل است جای تعجب و تامل دارد زیرا مقصود از مقتضای اطلاق عقد آن است که اگر عقد به صورت مطلق منعقد شود و مقید به چیزی نباشد اقتضاء می کند که احکامی تکمیلی یا عرفی بر آن بار شود، مثلا اگر در بیع راجع به زمان تادیه ثمن توافق نشد، اطلاق عقد اقتضا می کند که ثمن حال باشد، پس همانطور که دادگاه محترم خود اشراف کامل دارد خلاف اقتضای عقد می شود توافق کرد و صحیح است.
۲- احتمالاً منظور وکلای محترم خواهان از اینکه شرط عدم انتقال سهم مشارکتی خلاف اقتضای عقد است، اقتضای ذات عقد باشد زیرا همانطور که در بند قبل آمد شرط خلاف اقتضای عقد صحیح است، لذا در این مورد خاص اگرچه شرط عدم انتقال عوض قراردادی برای مدت معلوم خلاف اقتضای ذات عقد مشارکت در ساخت نیست، اما اگر فرض را بر صحت ادعای وکلای محترم خواهان بگذاریم و شرط مذبور را خلاف مقتضای ذات عقد بدانیم، شرط یاد شده هم باطل است هم مبطل، که در اینصورت کل قرارداد مشارکت باطل خواهد بود و عقد فاسد اثری در تملک نخواهد داشت تا ایشان بخواهند به قائم مقامی از سازندگان علیه مالکین اقامه دعوا کنند.
۳- برخلاف ادعای وکلای محترم خواهان، قراردای که بین مالکین و سازندگان منعقد شده است بیع نبوده و مشارکت در ساخت است و موضوع آن به طور کلی منصرف از بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی است زیرا در حین انعقاد عقد مشارکت، اصلاً مالی وجود نداشته که بخواهد به مجرد عقد به مالکیت سازندگان دربیاید پس به موجب عقد مشارکت مالکیتی برای سازندگان پدید نیامده بلکه قرار بر این بوده است که به مرور و بعد از تکمیل قرارداد آنها مالک شوند.
۴-این ادعای خواهان که سازندگان در مورخه ۲۸/۱۰/۱۳۸۹ آپارتمان متنازع فیه را به آقای *** (نفر قبل ایشان) فروخته اند و کلید آنرا تحویل داده اند نمی تواند صحت داشته باشد زیرا در آن زمان به جز اسکلت چیزی از مجتمع ساخته نشده و دربی هم وجود نداشته که بخواهند کلید آنرا تحویل دهند، هرچند که اگر هم چنین کرده باشد کاری خلاف اذن انجام داده و قابلیت استناد علیه موکلین بنده را ندارد. از طرفی در یکی از پیوست ها که به تاریخ ۲۳/۰۹/۱۳۹۳ است (بر فرض صحت) صحبت از تحویل آپارتمانی بین سازندگان و شخص مزبور می شود لذا این ادعا وکلای محترم خواهان نمی تواند منطبق با واقع باشد.
۵- توافق مورخه ۲۳/۰۹/۱۳۹۳ که وکلای محترم مدعی هستند بین مالکین و آقای *** به عنوان خریدار اول منعقد شده است بین سازندگان و آن شخص بوده و ربطی به مالکین ندارد و مورد قبول آنها نیست؛ از طرفی در آن تاریخ، رای داوری علیه سازندگان صادر شده بود. با تشکر امیرپویارشیدی»
در پایان دادگاه محترم به شرح زیر مبادرت به صدور رای می نماید:
پرونده کلاسه ۹۵۰۹۹۸۲۱۶۰۲۰۰۳۳۶ شعبه ۳۷ دادگاه عمومی حقوقی مجتمع قضایی شهید صدر تهران تصمیم نهایی شماره ۹۶۰۹۹۷۲۱۶۰۲۰۰۱۸۶
((رای دادگاه))
نظر به اینکه مطابق مادتین ۲و۳ از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ دادگاهها فقط مجازند به دعاوی رسیدگی نمایند که دعوا برابر قانون اقامه شده باشد در حالی که در این پرونده دعوای خواهان بر طبق موازین قانونی اقامه نشده است در نتیجه قابل استماع نمی باشد توضیح اینکه
- برابر ماده ۴۱۷ از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در مصوب ۱۳۷۹ اگر درخصوص دعوایی، رایی صادره شود که به حقوق شخص ثالث خللی وارد آورد و آن شخص یا نماینده او در دادرسی که منتهی به رای شده است به عنوان اصحاب دعوا دخالت نداشته باشد، می تواند نسبت به آن رای اعتراض نماید. مستفاد از حکم ماده مذکور این است که اعتراض ثالث اصلی زمانی قابلیت استماع دارد که اعتراض شخص ثالث به حکم ناظر به عین محکوم به باشد به عبارتی ثالث مدعی باشد عین محکوم به مورد اعتراض اوست و خود را نسبت به محکوم به رای معترض عنه مستحق بداند.خواهان در شرح دادخواست خود صریحا اعلام نموده است که در مرحله صدور رای داوری به حقوق مالکانه ایشان تعرض شده است حتی صریحا در ستون خواسته و متن دادخواست تقدیمی به اساس رای داوری اعتراض نموده است که با این اوصاف دعوای ایشان باید در قالب اعتراض ثالث اصلی موضوع مواد ۴۱۷ و بعد از قانون فوق الذکر اقامه گردد نه اعتراض ثالث اجرایی موضوع مادتین ۱۴۶ ، ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی که به این نحو عمل نشده است و دعوای حاضر قابل توصیف به دعوای اعتراض ثالث اجرایی نیست. به موجب مادتین اخیرالذکر هرگاه نسبت بمال منقول یا غیر منقول یا وجه نقد توقیف شده شخص ثالث اظهار حقی نماید اگر ادعای مزبور مستند بحکم قطعی یا سند رسمی باشد که تاریخ آن مقدم بر تاریخ توقیف است. توقیف رفع میشود در غیر اینصورت عملیات اجرائی تعقیب میگردد و مدعی حق برای جلوگیری از عملیات اجرائی و اثبات ادعای خود میتواند به دادگاه شکایت کند. شکایت شخص ثالث در تمام مراحل بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی رسیدگی میشود. مفاد شکایت بطرفین ابلاغ میشود و دادگاه به دلایل شخص ثالث و طرفین دعوی بهر نحو و در هر محل که لازم بداند رسیدگی میکند و درصورتیکه دلایل شکایت را قوی یافت قرار توقیف عملیات اجرائی را تا تعیین تکلیف نهایی شکایت صادر می نماید. در اینصورت اگر مال مورد اعتراض منقول باشد دادگاه میتواند با اخذ تامین مقتضی دستور رفع توقیف و تحویل مال را بمعترض بدهد. بشکایت شخص ثالث بعد از فروش اموال توقیف شده نیز به ترتیب فوق رسیدگی خواهد شد. تبصره- محکوم له میتواند مال دیگری را از اموال محکوم علیه به جای مال مورد اعتراض معرفی نماید. در اینصورت آن مال توقیف و از مال مورد اعتراض رفع توقیف میشود و رسیدگی به شکایت شخص ثالث نیز موقوف میگردد.
- وکلای خواهان ضمن طرح دعوای اعتراض ثالث اجرایی، اعتراض به رای داوری به عنوان اعتراض ثالث اصلی را نیز مطرح نموده اند که بر جازم نبودن دعوا از سوی آنان تعبیر می گردد از این حیث نیز دعوای خواهان به تجویز مادتین ۲و۳ از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در مصوب ۱۳۷۹ منطبق با موازین قانونی نبوده و قابل استماع نخواهد بود.
- همانطور که وکیل خوانده در لایحه تقدیمی دفاع نموده است، وکلای خواهان قبل از طرح دعوای بطلان بند ۸ شرط قرارداد و تحصیل حکم قطعی در این خصوص اقدام به طرح دعوای ابطال بند۵ رای داوری- که بر این مبنا صادر شده است- نموده اندکه موجه نمی باشد چه تا قبل از بطلان شرط قراردادی ، ابطال بند۵ رای داوری با صرف ادعای بطلان شرط قراردادی با توجه به اصل لزوم و صحت قراردادها و مستفاد از حکم ماده ۲۲۳ قانون مدنی، صحیح نمی باشد.
- سایر دعاوی شامل ((الزام به اخذ پایان کار، اخذ صورتمجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی)) نیز اولا: تا قبل از بطلان بند۵ رای داوری که موید بطلان معاملات ید ناقله قبلی می باشد- قابلیت استماع ندارد ثانیا: علیه تمامی مالکین اقامه نشده است. ثالثا: درخصوص دعاوی شامل ((الزام به اخذ پایانکار، اخذ صورت مجلس تفکیکی)) اساسا چون به غیر از سازندگان ، مالکین تعهدی در محدوده قرارداد استنادی و نیز به موجب قانون در قبال خواهان به عهده ندارنددعوا متوجه مالکین نمی باشد دادگاه دعاوی مطرح شده را منطبق با موازین قانونی ندانسته مستندا به مواد سابق الذکر و مواد ۸۸ و ۸۹ ناظر بر بند ۴ ماده ۸۴ از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ قرار عدم استماع دعوا نسبت به خواسته های اول و قرار رد دعوا نسبت به مورد خواسته اخیرالذکر صادر و اعلام میدارد. رای صادره ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر خواهی در دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران می باشد.
نقد:
صرف نظر از استدلال ها و اینکه رای له چه کسی اصدار یافته است، اینکه یک دادگاه به صورت مستدل و مشروح مبادرت به صدور رای کند و در رای خود به لوایح طرفین هم از نظرموضوعی و هم از نظر حکمی اشاره نماید نشان از دقت قاضی و اهتمام وی در درک خواسته و دفاع طرفین دارد، امیدوارم این نوع رفتار قضایی سرمشق همه ی محاکم قرار گیرد.
سرانجام آن رای خوب
وکلای محترم محکوم علیه دادگاه بدوی از حکم صادره تجدیدنظرخواهی و مدلول تجدیدنظرخواهی ایشان به شرح زیر است:
«احتراماً- درخصوص تجدیدنظرخواهی از دادنامه شماره ۹۶۰۹۹۷۲۱۶۲۰۰۱۸۶ مورخ ۱۹/۲/۹۶ صادره از شعبه ۳۷ دادگاه عمومی تهران(پیوست های شماره ۲ الی ۷)، با تقدیم تصویر مصدق و تمبر شده وکالتنامه برای مرحله تجدیدنظر(پیوست شماره۱)، به وکالت از آقای @@@ (تجدیدنظرخواه)، جهات و مبانی تجدیدنظرخواهی را معروض می دارد:
دادنامه تجدیدنظرخواسته با استناد به دلائل بیاعتبار (بند الف ماده ۳۴۸ قانون آ-د-م)، بدون توجه به دلائل ابرازی(بند ج ماده ۳۴۸ قانون آ-د-م) و مخالف با موازین و مقررات قانونی (بند ه ماده ۳۴۸ قانون آ-د-م) اصدار یافته و سزاوار نقض و فسخ است، زیرا:
۱-دادگاه معظم صادرکننده دادنامه تجدیدنظرخواسته، محوریت استدلال خود را در سطرهای ۹ الی ۱۳ از متن رای یا به عبارتی در صفحه پنجم دادنامه؛ چنین تعیین فرموده اند:
«…….. خواهان در شرح دادخواست خود صریحاً اعلام نموده است که در مرحله صدور رای داوری به حقوق مالکانه ایشان تعرض شده است حتی صریحاً در ستون خواسته و متن دادخواست تقدیمی به اساس رای داوری اعتراض نموده است که با این اوصاف دعوی ایشان باید در قالب اعتراض ثالث اصلی موضوع مواد ۴۱۷ و بعد از قانون فوق الذکر اقامه گردد نه اعتراض ثالث اجرائی موضوع مادتین ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی که به این نحو عمل نشده است….»
عبارت و استدلال مذکور، از یک بی توجهی و از یک اشتباه بزرگ و شگفت انگیز، ناشی شده و قاضی محترم، به علت تراکم کار و بی دقتی، فرصت نفرموده اند، با بررسی همه محتویات پرونده، اتخاذ تصمیم فرمایند. برطبق این بیتوجهی عجیب و تاسف بار، قاضی محترم عنایت نفرموده اند که پرونده دارای دو دادخواست است و هر دو دادخواست؛ دعاوی مستنداً به ماده ۴۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی مطرح شده یعنی دقیقاً منطبق با نظر قاضی معظم، دعاوی طرح و تقدیم شده ولی حقیقتی بدین آشکاری، مورد بی مهری واقع شده است. تصویر مصدق هر دو دادخواست اولیه و مضبوط در پرونده، بار دیگر ضمیمه این لایحه تجدیدنظرخواهی تقدیم شده (پیوست های شماره ۸ الی ۱۳) ؛ با این توضیح که مفاد و خواسته هر دو دادخواست ابتدا در یک دادخواست تجمیع و تقدیم شد ولی معاونت محترم ارجاع آن را نپذیرفتند و توصیه فرمودند دادخواست اعتراض ثالث نسبت به رای داوری و موضوع ماده ۴۱۸قانون آ-د-م مستقل از دیگر خواسته ها، از طریق واحد ارجاع و سایر خواسته ها از طریق دفتر خدمات الکترونیک تقدیم شود روی این اصل؛ دو دادخواست کاملاً مرتبط و متصل؛ از یکدیگر منفک شد و زمینه بی توجهی را تشدید کرد. به هر تقدیر دعاوی موکل، مطابق با نقطه نظر قاضی معظم و متکی و مستند به مواد ۴۱۷ قانون آئین دادرسی مدنی و مواد بعد آن، مطرح شده ولی قاضی معظم مغایر با این واقعیت آشکار؛ اظهار نظر فرموده اند و بدین سبب بدیهی و مسلم است که رای و نظرشان، با دلائل دادخواست و موازین قانون انطباق نداشته و درخور فسخ و نقض است.
۲-با توجه به اثبات بی توجهی و اشتباه قاضی معظم به شرح فوق درج سایر مطالب رای تجدیدنظر خواسته در زمینه مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی، مفروع عنه و خارج از موضوع دعوی و غیرقابل امعان نظر و فاقد ارزش قضائی بیان شده است.
۳-قاضی محترم در بند ۳ رای خود، طرح دعوا ابطال بند ۵ رای داوری را مستلزم طرح دعوا مقدم، مبنی بر ابطال شرط۸ قرارداد و تحصیل حکم قطعی دراین خصوص دانسته و به اصل لزوم قراردادها و ماده ۲۲۳ قانون مدنی استناد فرموده اند. درحالیکه موکل در مقام خواهان دعوی ابطال بند۵ رای داوری قرار دارد و ادعای بی اعتباری بند۸ قرارداد را در مقام دفاع و مستنداً به بند۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی؛ طرح کرده است و برطبق قسمت اخیر ماده ۱۴۲ قانون آ-د-م ، دعاوی تهاتر، صلح، فسخ، رد خواسته و امثال آن که برای دفاع از دعوی اصلی اظهار می شود، نیازی به دادخواست ندارد. درثانی مطابق مقررات ماده ۱۰ قانون مدنی ، قراردادها ، درصورتی که مخالف صریح قانون نباشند. نافذ هستند و مخالف بند۸ از ماده۶ قرارداد موردبحث، با مقررات بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی که مقرر می دارد: «۱-به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود.» ؛ اظهر منالشمس است. زیرا بند۸ ماده ۶ قرارداد علیرغم وقوع عقد بیع، مالکیت مشتری را در بیع انکار دارد و حقوق و تصرفات مالکانه مشتری را محدود و محصور کرده است. بنابراین بند ۸ از ماده ۶ قرارداد؛ مستنداً به ماده ۱۰ قانون مدنی و ناظر به بند۱ ماده ۳۶۲ آن قانون، غیرقانونی و غیرنافذ می باشد و استناد به ماده ۲۲۳ قانون مدنی در رای، در چنین قضیه و در چنین قراردادی، نفوذ و اثر قانونی ندارد و قابل استناد و تسری نیست.
۴-موارد ذکر شده در بند۴ رای تجدیدنظر خواسته نیز غیر موجه و فاقد مبنای قانونی است زیرا:
۴-۱- بطلان بند۵ رای داوری، از خواسته های دعاوی موکل بوده است و قاضی محترم تصور فرمودهاند این امر مورد درخواست قرار نگرفته است.
۴-۲-دعاوی علیه تمام ۷نفر مالکین و سازندگان در صفحه دوم دادخواست اعتراض ثالث به رای داوری؛ طرح و قید شده (پیوستهای شماره ۱۱و۱۲) و نظم اسامی خواندگان در دادخواست الزام توام با خواسته اعتراض ثالث به رای داوری(پیوستهای شماره ۸ الی ۱۰) ؛ درمورد آقایان مهدی مشهدی، مصطفی عمیدی، کسری دارابی و مهدی ابوالقاسم مسلمان، توسط دفتر خدمات الکترونیک قضائی بههم ریخته که اسامی نامبردگان در دادخواست تجدیدنظرخواهی اصلاح و به عنوان مجلوب ثالث برای رفع هرگونه شائبه طرف دعوی قرار گرفته اند. با تاکید بر اینکه در دادخواست اعتراض ثالث به رای داوری (پیوست های شماره ۱۱ الی ۱۳) ؛ نام همه مالکین و سازندگان (۷نفر) به طور کامل در ستون خواندگان درج شده است.
۴-۳-دعوی موکلین نیز خلاف نظر قاضی معظم، متوجه مالکین نیز هست زیرا مالکین با انعقاد پیمان مشارکت در ساخت با سازندگان بخشی از واحد های ساختمانی را به آنها منتقل و تملیک نموده اند و ذمهء آنها به آثار مترتبه و قانونی این واگذاری؛ ماخوذ و مشغول است و از جمله آثار مترتبه، تنظیم سند رسمی با ایادی قانونی بعد از سازندگان یعنی در قبال موکل که خریدار معالواسطه ملک از سازندگان بوده، برای تنظیم سند رسمی انتقال و انجام تشریفات قانونی، تعهد و مسئولیت داشته و دارند. درنتیجه نظر قاضی معظم مبنی بر اینکه دعوی موکل، متوجه مالکین نیست، غیرموجه و فاقد پشتوانه قانونی است.
بنا به مراتب معروضه و توجهاً به اینکه تصمیمات قضائی مندرج در دادنامه تجدیدنظرخواسته منتهی به صدور قرار عدم استماع دعاوی موکل، فاقد حمایت و اتکاء قانونی بوده و کیفیت دعاوی مطروحه موکل از هر جهت؛ قابلیت ورود به ماهیت و صدور حکم به نفع موکل را دارا بوده است. مضافاً اینکه شعبه ۸۹ دادگاه عمومی تهران، به موجب دادنامه شماره ۹۴۱۴۸۹ مورخ ۲۴/۱۲/۹۴ ، در دعوی دیگری مرتبط با ملک موضوع این دعوی و مرتبط با مالکین و سازندگان طرف این دعوی، اساساً رای داوری مورد بحث را قابل تسری به اشخاص ثالث ندانسته و بدون توجه به آن، رای به الزام مالکین و سازندگان برای تنظیم سند رسمی به نام خواهان آن، صادر فرموده اند (پیوست های شماره ۱۴و۱۵)، لذا نقض و فسخ دادنامه تجدیدنظرخواسته و نهایتاً صدور حکم به نفع موکل وفق خواسته های معینه در دادخواست ها مورد استدعاست. با تقدیم احترام.. »
در پاسخ به تجدیدنظرخواهی به عمل آمده لایحه زیر تنظیم و ارسال می گردد:
«احتراماً اینجانبان امیرپویا رشیدی و پژمان حیدری به وکالت از خانم *** تجدیدنظرخوانده دادنامه شماره ۹۶۰۹۹۷۲۱۶۰۲۰۰۱۸۶ مورخه ۱۹/۰۲/۹۶ که در خصوص پرونده کلاسه ۹۵۰۹۹۸۲۱۶۰۲۰۰۳۳۶ از شعبه ۳۷ دادگاه حقوقی شهرستان تهران اصدار یافته است، در مقام تقدیم لایحه تقابل و در پاسخ به تجدیدنظرخواهی محکوم علیه محترم، ضمن ارائه مختصری از ماوقع، دفاعیات خویش را به استحضار می رسانم امید است مورد عنایت واقع گردد.
الف: مختصر ماوقع:
در مورخه ۹/۰۲/۱۳۸۸ قرارداد مشارکتی مابین مالکین عمارت به مشخصات مندرج در پرونده تحت امر که موکل احدی از آنهاست و سازندگان که خواندگان ردیف دوم و سوم محسوب می شوند منعقد می گردد ودر قرارداد مشارکت مقرر می شود که سازندگان حق انتقال سهم خود را تا بعد اخذ پایان کار و گرفتن صورتمجلس و نیز بدون اجازه رسمی مالک را ندارد و همچنین محل اختلاف با داور می باشد که پیرو عدم ایفای تعهدات سازندپان موضوع به داوری ارجاع و داور حکم به خلع ید از سازندگان می دهد که حکم مزبور توسط شعبه ۴۰ دادگاه حقوقی تهران اجرا می شود و کار نیمه کاره رها شده و هنوز برای تکمیل راه زیادی در پیش دارد. گویا سازندگان برخلاف تعهدات قراردادی خود و علی رغم اینکه حق فروش نداشته اند به واسطه قراردادهای عادی واحدهایی را به دیگران از جمله خواهان دعوای فعلی معامله می کنند که هیچکدام مورد قبول موکل نمی باشد به عبارتی در قرارداد قرار بر این شده در صورت تخلف سازندگان از آنها خلع ید شود و مالکین تحت نظر داور حصه قراردادی سازندگان را به فروش برسانند و بهای دریافتی را بابت تکمیل مجتمع و همچنین خسارات خود منظور دارند.به استحضار قضات محترم می رسانم با وجود اینکه در وکالتنامه مرحله بدوی مبلغ پنجاه و دو هزار تومان تمبر برای مراحل بدوی و تجدیدنظر الصاق گردید با این وجود دفتر محترم شعبه ۳۷ دادگاه حقوقی تهران این امر را مورد عنایت قرار نداده لذا مجددا به میزان تمبر الصاقی وکلای خواهان برای مرحله تجدیدنظر تمبر مالیاتی الصاق گردید. با احترام فراوان نسبت به همکارانم به عنوان وکلای محترم خواهان پرونده ، جای بسی شگفتی است که علی رغم حجم کاری فراوان قاضی محترم پرونده، ایشان اقدام به صدور رای مستند و مستدل و جامع در هفت صفحه با توضیحاتی کامل نموده اند با این وجود هدف تیز قلم وکلای محترم خواهان قرار گرفته اند.
ب. ایرادات:
۱-به فرض اینکه تمام اظهارات وکیل محترم خواهان منطبق با واقع باشد، و انتقالی هم صورت گرفته باشد، خواهان دعوا قائم مقام آقایان *** و *** به حساب می آیند و نه ثالث، لذا طرح دعوایی تحت عنوان اعتراض ثالث مطابق با قانون آیین دادرسی مدنی نیست و دعوا در این خصوص به صورت صحیح طرح نگردیده است، لذا استناد به اصل نسبی بودن آراءِ و احکام و همچنین اصل نسبی بودن قراردادها در مورد قائم مقام کاربرد ندارد.با توجه به توضیحات فوق محلی برای ادعای خواهان مبنی بر اینکه هردو اعتراض ثالث اصلی و اجرایی مورد درخواست قرار گرفته است باقی نمی ماند.
۲-هیچگونه خواسته ای مبنی بر بطلان موادی از قرارداد مشارکت مورخ ۹/۰۲/۱۳۸۸ که مربوط به عدم حق انتقال ملک(با توجه به شروط مصرح در قرارداد) از جانب سازندگان می باشد، از سوی وکلای محترم خواهان در دادخواست تقدیمی طرح نگردیده است. وکلای محترم خواهان در دادخواست تقدیمی صدور حکم مبنی بر ابطال بند ۵ رأی داوری فی ما بین و الزام به خواندگان به اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی و غیره را خواسته اند و مدعی هستند چون بند ۸ ماده ۶ قرارداد مشارکت مورخ۹/۰۲/۱۳۸۸ باطل است، در نتیجه مانعی جهت صدور حکم به شرح خواسته وجود ندارد، به عبارتی ایشان دلیل ذی حق دانستن خود را بطلان شرط یاد شده می دانند اما در کمال تعجب در ستون خواسته تایید بطلان آن قرارداد را نخواسته اند لذا دادگاه تکلیفی به بررسی موضوع ندارد و با عنایت به قواعد دادرسی و حق انحصاری خواهان در تعیین خواسته، می توان گفت که دادگاه محترم از ورود به موضوع منع است و نتیجه اینکه خواهان دلیلی برای اثبات ادعای خود ندارد و دعوای طرح شده محکوم به بطلان است.
۳-با توجه به اینکه بین طرفین قرارداد مشارکت، شرط داوری شده است، خواهان دعوا به فرض صحت انتقال صورت گرفته قائم مقام سازندگان است لذا ایشان حقی فزون تر از مقام ماقبل خود ندارد پس او نیز باید ادعاهای خود را نزد داور مطرح سازند، لذا قرار عدم استماع مورد استدعاست.
۴-با توجه به اینکه ملک مذکور مشاعی است خواهان دعوا می باست دعوای خود را علیه همه مالکین مطرح کنند و یک یا چند مالک نمی توانند بدون رضایت باقی مالکین و یا همکاری آنها اقدامی جهت اخذ پایان کار و صورتمجلس تفکیکی صورت دهند، وکلای محترم خواهان کسری *** را که احدی از مالکین است، مخاطب دعوای خود قرار نداده لذا با توجه یه پیوستگی دعوا امکان صدور رای و اجرای آن به شرح خواسته وجود ندارد. ادعای وکلای خواهان مبنی بر اینکه اسامی در دفاتر خدمات اشتباه و جابجا گردیده است صحیح نمی باشد چرا که در قانون آیین دادرسی مدنی به رعایت شرایط شکلی تاکید موکد شده است و نمی توان اشتباه از سوی سایرین را دلیلی بر صحت دادخواست دانست و قانون را رعایت نکرد.ضمن آنکه ادعای وکلای خواهان مبنی بر مجلوب ثالث قرار دادن کسری *** نیز صحیح نمی باشد. زیرا اولا نه در پرونده و نه در ابلاغات به این امر اشاره ای نشده است و ثانیا بر اساس قانون مجلوب ثالث قرار دادن فردی برای تقویت موضع دفاع می باشد نه رفع نقص موجود در پرونده و نمی توان فردی را که می بایست خوانده دعوی قرار گیرد به عنوان ثالث به دعوی جلب نمود.
ج) دفاع ماهوی
۱-این ادعای وکلای محترم خواهان که شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد باطل است جای تعجب و تامل دارد زیرا مقصود از مقتضای اطلاق عقد آن است که اگر عقد به صورت مطلق منعقد شود و مقید به چیزی نباشد اقتضاء می کند که احکامی تکمیلی یا عرفی بر آن بار شود، مثلا اگر در بیع راجع به زمان تادیه ثمن توافق نشد، اطلاق عقد اقتضا می کند که ثمن حال باشد، پس خلاف اقتضای عقد می شود توافق کرد و صحیح است.
۲-احتمالا منظور وکلای محترم خواهان از اینکه شرط عدم انتقال سهم مشارکتی خلاف اقتضای عقد است، اقتضای ذات عقد باشد زیرا همانطور که در بند قبل آمد شرط خلاف اقتضای عقد صحیح است، لذا در این مورد خاص اگرچه شرط عدم انتقال عوض قراردادی برای مدت معلوم خلاف اقتضای عقد نیست اما اگر فرض را بر صحت ادعای وکلای خواهان بگذاریم و شرط مذبور را خلاف مقتضای ذات عقد بدانیم شرط یاد شده هم باطل است هم مبطل که در اینصورت کل قرارداد مشارکت باطل خواهد بود و عقد فاسد اثری در تملیک نخواهد داشت که ایشان بخواهند به قائم مقامی از سازندگان علیه مالکین اقامه دعوا کنند.
۳-برخلاف ادعای وکلای محترم خواهان قراردای که بین مالکین و سازندگان منعقد شده است بیع نبوده و مشارکت در ساخت بوده است و موضوع آن به طور کلی منصرف از بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی است زیرا در حین انعقاد عقد مشارکت اصلا مالی وجود نداشته که بخواهد به مجرد عقد به مالکیت سازندگان دربیاید پس به موجب عقد مشارکت مالکیتی برای سازندگان پدید نیامده بلکه قرار بر این بوده است که به مرور و بعد از تکمیل قرارداد آنها مالک شوند.
۴-این ادعای خواهان که سازندگان در مورخه ۲۸/۱۰/۱۳۸۹ آپارتمان متنازع فیه را به آقای *** (نفر قبل ایشان) فروخته اند و کلید آنرا تحویل داده اند نمی تواند صحت داشته باشد زیرا در آن زمان به جز اسکلت چیزی از مجتمع ساخته نشده و دربی وجود ندارد که بخواهد کلید آنرا تحویل دهند، هرچند که اگر هم چنین کرده باشد کاری خلاف اذن انجام داده و قابلیت استناد علیه موکلین بنده را ندارد. از طرفی در یکی از پیوست ها که به تاریخ ۲۳/۰۹/۱۳۹۳ است (بر فرض صحت) صحبت از تحویل آپارتمانی بین سازندگان و آقای *** می شود لذا این ادعا وکلای محترم خواهان نمی تواند منطبق با واقع باشد.
۵-توافق مورخه ۲۳/۰۹/۱۳۹۳ که وکلای محترم مدعی هستند بین مالکین و آقای *** به عنوان خریدار اول منعقد شده است بین سازندگان و آقای خالدین بوده و ربطی به مالکین ندارد و مورد قبول آنها نیست. در آن تاریخ رای داوری علیه سازندگان صادر شده بود.
۶- در بند ۸ ماده ۶ قرارداد مشارکت آمده است که سازندگان تا قبل از اخذ پایان کار صورتمجلس تفکیکی و بدون اخذ رضایت مالک حق انتقال را ندارند. شرط مزبور که دارای مدت است خلاف مقتضای ذات عقد نیست و صحیح است.
در پایان استدعا دارم با توجه به موارد معنونه فوق نسبت به تأیید دادنامه بدوی بذل محبت گردد.»
شعبه ۶۱ دادگاه تجدیدنظر پس از مدتها رای زیر را صادر می نماید:
«پرونده کلاسه ۹۵۰۹۹۸۲۱۶۰۲۰۰۳۳۶ شعبه ۶۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران تصمیم نهایی شماره
تجدیدنظر خواسته: نسبت به دادنامه شماره ۱۸۶ مورخ ۱۹/۲/۹۶ شعبه ۳۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران
گردشکار – دادگاه با توجه به محتویات پرونده و انجام مشاوره ختم دادرسی را اعلام و به شرح آتی مبادرت به صدور رای می نماید.
درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای *** با وکالت ۱- آقای *** ۲- خانم *** به طرفیت آقایان ۱- *** ۲- *** ۳- خانم *** ۴- *** ۵- *** ۶- *** ۷- *** با وکالت آقایان ۱- امیرپویا رشیدی ۲- پژمان حیدری نسبت به دادنامه شماره ۱۸۶ مورخ ۱۹/۲/۹۶ شعبه ۳۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران که بر اساس آن در مورد دعوای تجدیدنظرخواه به خواسته اعتراض ثالث نسبت به رای داوری، اخذ پایان کار، تنظیم سند رسمی و صورتجلسه ابطال رای داور (بند۵) با این استدلال که دعوای به خواهان تحت عنوان اعتراض ثالث اجرایی موضوع مادتین ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی طرح گردیده است در حالی که می بایستی به عنوان دعوای اعتراض ثالث اصلی اقامه می شد افزون بر آن طرح دعاوی دیگر تا قبل از ابطال بند۵ رای داوری قابل استماع نمی باشد بنابراین قرار رد دعوا صادر گردیده است دادگاه با بررسی اوراق پرونده و مطالعه لوایح ابرازی طرفین نظر به اینکه خواهان در دادخواست نخستین صراحتا خواسته خود را اعتراض ثالث نسبت به رای داوری مورخ ۲۶/۴/۹۴ موضوع پرونده ۹۲۰۵۲۴ و ابطال بند ۵ آن را اعلام نموده است و اشاره ای به اعتراض ثالث اجرایی نکرده است بنابراین دعوای اعتراض ثالث نسبت به رای داوری و ابطال بند۵ آن مطابق با موازین قانونی اقامه و قابل استماع می باشد بنا به مراتب مذکور تجدیدنظرخواهی نسبت به این قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته وارد تشخیص و به استناد ماده ۳۵۳ قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض قرارمعترض عنه پرونده جهت رسیدگی ماهیتی به دادگاه محترم نخستین اعاده می شود راجع به تجدیدنظر خواهی نسبت به سایر قسمت های دادنامه تجدیدنظرخواه (اخذ پایان کار و صورتمجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی و …. ) نظر به اینکه در دعوای اعتراض ثالث که جزو طرق فوق العاده رسیدگی است دعوای دیگری قابل رسیدگی نمی باشد نظر به اینکه همانگونه که دادگاه محترم نخستین نیز استدلال نموده قبل از ابطال رای داوری دعاوی دیگر قابل استماع نمی باشد از این رو تجدیدنظر خواهی نسبت به این قسمت از دادنامه تجدیدنظر خواسته غیروارد تشخیص و به استناد ماده ۳۵۳ قانون مرقوم دادنامه تجدیدنظر خواسته تایید می گردد. این رای قطعی است. رئیس شعبه ۶۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران مستشار دادگاه»
نقد رای
۱- اینکه دادخواست تجدیدنظر علیه شخصی که محکوم علیه نیست پذیرفته شده است، جای تامل دارد.
۲- وکلای محترم خود در لایحه تقدیمی اذعان می نمایند که موکلشان قائم مقام سازندگان هستند، حال مشخص نیست که دادگاه محترم تجدیدنظر این قائم مقام بزرگوار را ملزم به رعایت شرط داوری قرارداد نمی داند.
۳ – عنوان خواسته وکلای محترم تجدیدنظرخواهی بوده و دادخواست جلب ثالثی تقدیم نکرده است، تنها در کنار نشانی برخی از تجدیدنظرخواندگان عنوان مجلوب ثالث را ذکر کرده اند، غیرموجه بودن این اقدام نیاز به بحث بیشتر ندارد.
۴ – جلب ثالث باید علیه کسی مطرح بشود که خوانده قرارگرفتنش الزامی نباشد، اگر لازم است دعوا علیه یک جمع به اشتراک طرح شود و سهواً یا عمداً این کار صورت نگیرد، دعوا محکوم به رد است و شرایط رسیدگی را ندارد، این نقص را نمی توان تحت عنوان جلب ثالث، خصوصاً در مرحله تجدیدنظر جبران نمود.
۵- دادگاه تجدیدنظر ادعای افزون بر اعتراض ثالث را رد نموده است، اما ادعای بطلان بند پنج قرارداد را قابل بررسی می داند، این تفکیک قابل تامل است.
متعاقب این رای، شعبه بدوی به شرح زیر مبادرت به صدور رای می نماید:
«پرونده کلاسه ۹۵۰۹۹۸۲۱۶۰۲۰۰۳۳۶ شعبه ۳۷ دادگاه عمومی حقوقی مجتمع قضایی شهید صدر تهران تصمیم نهایی شماره ۹۷۰۹۹۷۲۱۶۰۲۰۱۳۳۷
((رای دادگاه))
درخصوص دادخواست خواهان علیه خواندگان به خواسته اعتراض ثالث نسبت به رای داوری و ابطال بند ۵ رای داوری و محکومیت خواندگان به جبران خسارات دادرسی، دادگاه پس از جری تشریفات و اصول دادرسی نظر به اینکه ۱- برابر مواد ۱۹۴ الی ۱۹۸ از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ و قاعده فقهی البینه علی المدعی دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند. اصل برائت است، بنابراین اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد باید آن را اثبات کند. ۲- برابر ماده ۴۱۸ از قانون مذکور – که در حقیقت ادامه ماده ۴۱۷ از همان قانون می باشد- شخص ثالث حق دارد به هرگونه رای صادره از دادگاه های عمومی، انقلاب و تجدیدنظر اعتراض نماید و نسبت به حکم داور نیز کسانی که خود یا نماینده آنان در تعیین داور شرکت نداشته اند می توانند به عنوان شخص ثالث اعتراض کنند و در مانحن فیه چون خواهان مدعی خرید ملک مع الواسطه از سازندگان می باشد و رای داوری معترض عنه نیز علیه سازندگان صادر گردیده است، در واقع همانطور که وکیل خوانده به موجب لایحه تقدیمی دفاع نموده است، خواهان قائم مقام سازندگان بوده و ثالث محسوب نمی گردد درنتیجه به عنوان ثالث حق اعتراض ثالث به رای داوری ندارد. در تائید این مطلب میتوان به ماده ۴۹۵ قانون مذکور استناد نمود که بیان می دارد: ((رای داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تاثیری نخواهد داشت.)) ۳- حتی با فرض اینکه خواهان به عنوان معترض ثالث حق اعتراض به رای داوری دارد نیز دلیل موجهی بر اعتراض خویش ارائه ننموده و شرط مندرج در قرارداد که به موجب آن پیش فروش واحد های سهم سازندگان را به اجازه کتبی مالکین منوط نموده و بند ۵ رای داوری بر این مبنا صادر گردیده است، برخلاف ادعای وکلای خواهان، مغایرتی با مقتضای عقد بیع نداشته چه اینکه مضمون شرط با در نظر گرفتن مجموع شرایط قرارداد ساخت و تکمیل ساختمان و صرفا بابت پیش فروش واحدها قبل از تکمیل و ایفای کامل تعهدات قراردادی بوده و در محدوده ماده ۱۰ قانون مدنی میان طرفین لازم الوفاء بوده و رای داوری از این جهت مغایرتی با مقررات ندارد و وکلای خواهان دلیل دیگری بر بطلان شرط و به تبع آن بند ۵ رای داوری ارائه ننمودند. بر این اساس دادگاه دعوای خواهان را وارد ندانسته و مستندنا به مواد ۱۹۴-۱۹۷-۴۱۷-۴۱۸ و بعد از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ و قاعده فقهی البینه علی المدعی حکم بر رد دعوای اعتراض ثالث صادر و اعلام می دارد. رای دادگاه حضوری محسوب شده ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان تهران می باشد.»
پس از تجدیدنظرخواهی مجدد محکوم علیه پرونده دویاره جهت رسیدگی به شعبه ۶۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع می گردد و آن مرجع محترم به شرح زیر مبادرت به صدور رای می نماید:
«در خصوص تجدیدنظرخواهی ***** با وکالت ***** و ***** به طرفیت ***** و ***** و ***** و ***** و ***** و ***** و ***** و ***** و ***** و ***** و ***** نسبت دادنامه ۱۳۳۷ مورخ ۹۷/۹/۱۷ صادره از شعبه۳۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران که موجب آن بخواسته از اعتراض ثالث نسبت به رای داوری و ابطال بند۵ رای داوری و محکومیت خواندگان به جبران خسارت دادرسی که دادگاه بدوی بر فرض اینکه خواهان بعنوان معترض ثالث حق اعتراض دارد ولی دلیل موجهی بر اعتراض ارائه ننموده و پیش فروش واحدهای سهم سازندگان را به اجازه کتبی مالکین منوط نموده که بند۵ رای داوری بر این مبنا صادر شده و همچنین خواهان معترض ثالث قائم مقام سازندگان بوده و ثالث محسوب نمی گردد و فلذا رای بر رد دعوی اعتراض ثالث صادر نموده که با توجه به ماده ۴۱۷ و ۴۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین قرارداد مالک و سازنده که جهت پیش فروش سهم واحدهای سازنده نیاز به اخذ رضایت کتبی مالک داشته بر این اساس استدلال دادگاه بدوی مستدل و موجه بوده و تجدیدنظرخواه دلیل و مدرکی که موجبات نقض دادنامه را فراهم آورد و ارائه نداشته و دادنامه فاقد ایراد و اشکال موثر قانونی بوده که توجها به اینکه دادنامه تجدیدنظر خواسته وفق مقررات قانونی و مستندات ابرازی طرفین صادر و بر نحوه رسیدگی دادگاه و استنباط و استدلال قضایی دادگاه نخستین منقصتی وارد نیست ایضاء تجدیدنظرخواهی هیچ انطباقی با جهات نقض مصرح در ماده ۳۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی نداشته و دادخواست و لایحه تجدیدنظرخواهی نیز متضمن جهات دیگر در نقض نبوده و نمی باشد از این رو تجدیدنظر خواهی غیر وارد تشخیص مستندا به ماده ۳۵۸ق آ د م ضمن رد آن دادنامه تجدیدنظرخواسته عینا تایید می گردد این رای قطعی است.»
دمت گرم
زنده باشید
با سلام
سپاسگزارم بابت ترویج فرهنگ نقد رویه قضایی و ذکر استدلالات طرفین پرونده.
موفق و مانا باشید.
درود و سپاسگزاریم