شرح پرونده:
خواهان بدوی بواسطه دادخواست تقدیمی وجهی را از خوانده مطالبه می کند، جلسه دادرسی تعیین و وقت دادرسی به نشانی طرفین ابلاغ قانونی می گردد، در جلسه دادرسی خوانده حضور نیافته و نمی تواند از خویش دفاع کند لذا دادگاه به شرح ذیل مبادرت به انشاء رأی می نماید:
حکم فوق الاشاره به همان نشانی قبلی الصاق می گردد و متعاقب آن اجراییه هم صادر و به همان نشانی الصاق می شود، همچنین بنابه درخواست محکوم له حکم غیابی و به واسطه اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، دستور حبس محکوم علیه صادر می گردد؛ مشارالیه حدود یک سال بعد از ابلاغ قانونی حکم از ماوقع آگاه شده و در صدد دفاع از خویش برمی آید و ضمن مراجعه به وکیل دادگستری دادخواست واخواهی را تقدیم مرجع صادر کننده حکم می نماید، دادگاه محترم به دلیل اینکه نشانی واخواه که توسط خواهان بدوی اعلام شده است با نشانی ذکر شده در دادخواست واخواهی که توسط وکیل اعلام گردیده، یکسان است به شرح ذیل مبادرت به صدور قرار رد واخواهی می نماید:
متعاقب ابلاغ رأی مزبور وکیل واخواه به شرح ذیل از قرارردواخواهی تجدیدنظرخواهی می نماید:
«احتراماً اینجانب امیرپویارشیدی به وکالت از آقای «م ج» واخواه پرونده کلاسه ۹۰/۱۲۶/۵۲۶ شعبه ۱۲۶ (حقوقی) دادگاه عمومی تهران ، در مهلت قانونی به رای صادره درخصوص موضوع پرونده به شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۴۲۳۰۰۰۸۳ – ۲۸/۱/۹۲ ، که در مورخه ۳۱/۱/۹۲ ابلاغ گردیده است ، به دلایل ذیل الاشاره معترضم و استدعای رسیدگی مجدد و نقض دادنامه مذکور را دارم:
- مقنن در خصوص آغازمهلت واخواهی چند حکم متفاوت و متعارض را به شرح آتی بیان نموده است : الف: درماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی آغاز مهلت واخواهی را به صراحت ابلاغ واقعی رای به محکوم علیه غایب دانسته است. ب: در تبصره ۱ آن ماده با آوردن یک قید و یک قرینه ابلاغ قانونی را معتبر دانسته است به اینصورت که ابلاغ قانونی درصورتی معتبراست که ابلاغ واقعی به محکوم علیه غایب میسر نباشد و قرینه فوق الاشاره موید صحت این تفسیر است که تبصره مذکور در مقام بیان نحوه اجرای حکم ورفع موانع به جهت اجرای حکم غیابی است به این صورت که در تبصره مورد بحث مقرر شده « آن ابلاغ معتبر بوده و حکم غیابی پس از انقضاء مهلت قانونی وقطعی شدن به موقع اجراء گذارده خواهد شد.» ج: در ادامه تبصره فوق اشعار می دارد که : «درصورتیکه حکم ابلاغ واقعی نشده باشدو محکوم علیه مدعی عدم اطلاع از مفاد رای باشد می تواند دادخواست واخواهی به دادگاه صادرکننده حکم غیابی تقدیم دارد.دادگاه خارج از نوبت در این مورد رسیدگی نموده قرار رد یا قبول دادخواست صادر می کند.» د: ماده ۸۳ قانون فوق الاشاره که در مقام بین تشریفات ابلاغ است مقرر می دارد که : «درکلیه مواردی که به موجب مقررات این مبحث اوراق به غیر شخص مخاطب ابلاغ شود درصورتی دارای اعتبار است که برای دادگاه محرز شود که اوراق به اطلاع مخاطب رسیده است.»
همانطورکه ملاحظه می فرمایید اگر صرفاً به ظاهر مواد توجه کنیم و تفسیر تحت اللفظی بنماییم برخی احکام مقنن را عمل ننموده وبرخی را مغفول گذارده ایم، به عقیده اینجانب بهتر است با عنایت به قاعده «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» اینگونه تفسیر کنیم که حکم اشاره شده در بند « ب » فوق ناظر به بر داشتن موانع اجرای حکم غیابی است و نه در مقام بیان آغاز مهلت واخواهی ، علاوه بر آن اعتبار ابلاغ قانونی به این استناد ، مقید به این است که بر دادگاه محرز شده باشد که ابلاغ واقعی میسر نیست و می دانیم در خصوص این پرونده و اغلب پرونده ها دادگاه هیچ اقدامی برای احراز این موضوع انجام نمی دهد. از طرفی حکم اشاره شده در بند «ج» هم افاده این ادعا را نمی کند که بگوییم مقنن با بکار بردن کلمه «مدعی» بدون جهت اصل عدم (آگاهی) را که از اصول مهم حقوقی ، فقهی و منطقی است نادیده گرفته است بلکه مقصود از آن مقرره این است که ادعای جهل پذیرفته می شود مگر بر دادگاه بواسطه وقایعی همچون ابلاغ واقعی اجراییه و یا اجرای اختیاری حکم توسط محکوم علیه وغیره ، آگاهی محکوم علیه از مفاد حکم محرز شده باشد در غیر اینصورت ، جمله «می تواند دادخواست واخواهی به دادگاه صادرکننده حکم غیابی تقدیم دارد.» بی معنی می شود چراکه همیشه محکوم علیه ولو اینکه حکم حضوری باشد هم می تواند دادخواست واخواهی بدهد ودادگاه مکلف به پذیرش آن دادخواست و یا هر دادخواستی است ولی نهایتا واخواهی را رد می کند پس مقنن از اعطای این اختیار منظوری بیش از بیان واضحات داشته است. از طرفی اینکه در بحث اجرای حکم واخواهی ، اخذ تامین ضروری است نیز دلیلی بر این ادعاست که روز ابلاغ قانونی حکم ، روز آغاز مهلت واخواهی نیست چون چنین تکلیفی در مورد حکمی که قابلیت تجدیدنظرخواهی دارد و ابلاغ قانونی شده ، وبه علت مضی مهلت قانونی قطعی شده است ، وجود ندارد خصوصا اینکه در آنجا نیز با اثبات عذر موجه می توان تجدیدنظر خواهی کرد. از طرفی آنگونه که در بند الف و د فوق الاشاره ذکر شد مقنن به صراحت اصل را بر عدم آگاهی و آغاز مهلت واخواهی را روز ابلاغ واقعی دانسته است.
- محروم نمودن یک طرف دعوا از حق دفاع بر خلاف آموزه های فقهی و همچنین اصل تناظریا ترافع که از اصول مسلم دادرسی است می باشد.
- تفسیر به عرض رسیده در بالا از انتصاب لغو به قانونگذار اجتناب می کند .
- آدرس مذکور در دادخواست واخواهی آدرس محل سکونت موقتی موکل است ودلیلی بر اطلاع وی از مفاد حکم نیست. وقانونگذار نیز با درنظرگرفتن ابلاغ حکم به محل اقامتگاه محکوم علیه ، مقررات ناظر به احکام غیابی را بکار برده است وگرنه به جای بکار بردن ترکیب «ابلاغ قانونی» در جای جای مواد مرتبط با حکم غیابی از ترکیب «نشرآگهی» استفاده میکرد.
- اصل بر عدم آگاهی است و الا موکل چگونه باید عدم آگاهی را که امری درونی است ثابت کند آیا چنانچه این به اصطلاح مدعی جهل شاهد معرفی کند و سوگند بخورند که وی از مفاد حکم بی اطلاع است دادگاه می پذیرد؟؟؟ شهود چگونه باید علم داشته باشند که در هیچ هنگام شبانه روز بواسطه مکالمه تلفنی و یا پیامک ، مدعی جهل از مفاد حکم آگاه نشده است؟؟؟ و اینکه در منطق و اصول اصل را بر عدم گذارده اند به خاطر حکم نکردن به امر محال است.
علی ایحال با عنایت به موارد معنونه فوق استدعا دارم حق دفاع را به موکل بنده عطا فرمایید و نسبت به نقض قرارصادره وارجاع پرونده به شعبه مربوطه جهت ورود به ماهیت دعوا ، دستورات مقتضی را صادر فرمایید.»
متعاقب تجدیدنظرخواهی صورت گرفته رسیدگی به موضوع به شعبه محترم ۵۶ دادگاه تجدیدنظر تهران ارجاع و شعبه مزبور به شرح ذیل مبادرت به اصدار رأی می نماید:
رای قطعی صادره برای موکل شما بسیار جالب بود. ممنون که برای استفاده بقیه به اشتراک گذاشته بودید.